El ingreso de los mayores con demencia en la ley 8/2021

La Dignidad de la Persona es el valor supremo del Ordenamiento Jurídico Español, y por extensión, el ejercicio de los Derechos Fundamentales que le son inherentes debe asegurarse en todas las circunstancias y especialmente en las situaciones de vulnerabilidad.

El deterioro cognitivo asociado a la edad avanzada es causa de ingreso en una residencia, cuando la evolución de la enfermedad requiere para el bienestar del afectado cuidados profesionales.

La Ley 8/2021 de apoyos en la toma de decisiones a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, prioriza las preferencias y voluntad, promoviendo la adopción de medidas de apoyo que garanticen la vida autónoma e independiente de las personas vulnerables.

La realidad es que, en el caso de la demencia la autonomía personal se reduce drásticamente hasta desaparecer, trasladando al entorno del enfermo  la iniciativa en la búsqueda de recursos en todas y cada una de las situaciones imprevistas y desconocidas que se irán presentando.  

El ingreso en una residencia implica el cambio de domicilio pudiendo constituir una infracción del Derecho Fundamental contemplado en el artículo 19 de la Constitución de 1978, una limitación a la autonomía personal y por extensión a la libertad individual. Si  añadimos la situación de vulnerabilidad no es de extrañar que sea preceptiva la autorización judicial, considerada expresamente por la Fiscalía General del Estado en Circular 2 de 6 de julio de 2017 al “afectar directamente a la Dignidad de la persona”.

En consecuencia, la Ley 8/2021 prevé en el artículo 287 del Código Civil que, el curador con representación necesita autorización judicial entre otros para “realizar actos de trascendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí misma”.  

La nueva legislación mantiene la línea de la anterior, requiriendo para el ingreso en un centro de mayores  el consentimiento expreso del futuro residente, y en el supuesto de que sea imposible justificar su pertinencia y oportunidad mediante autorización judicial.

El segundo párrafo del precitado artículo 287 del Código Civil, remite en lo que respecta al trámite a seguir al previsto en el artículo 763 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil.

El citado precepto está previsto para el internamiento involuntario por trastorno psíquico, aplicándose por analogía a los ingresos de mayores en centros geriátricos, a pesar de que, ambas circunstancias  son diferentes.

El trastorno psíquico altera la capacidad de decisión del enfermo, requiere un tratamiento de control de la causa y estabilización del paciente, finalizando con el alta y su reincorporación a la vida normal.

Por el contrario el deterioro cognitivo es una enfermedad degenerativa y progresiva de tratamiento paliativo, ya que si bien, la evolución puede paralizarse o retardarse, el paciente nunca recuperará la situación anterior de plenitud de facultades, ni podrá ser reintegrado a la vida normal, necesitará cuidados de por vida, por lo que, el ingreso en una residencia es permanente.

El legislador ha perdido una ocasión de oro para establecer una figura de apoyo adaptada al proceso de envejecimiento que vivimos, limitándose a la remisión, si queremos evitar el trámite judicial del internamiento involuntario del artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la previsión voluntaria de medidas en el ámbito de la salud.

El consentimiento informado se puede prestar preventivamente respecto a todos los aspectos del tratamiento de la salud en un documento de instrucciones previas definido en el artículo 11 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de información y documentación clínica. 

El declarante manifiesta su voluntad respecto a la gestión en el futuro en el caso de pérdida de facultades, de todos los extremos relativos al cuidado de su salud, incluyendo como un aspecto más, el centro concreto en el que desea ser atendido o detallar las cualidades que deberá reunir sin referirse a uno en concreto, así como las circunstancias que han de concurrir para el ingreso. 

La segunda opción es el apoderamiento preventivo introducido en el Derecho Español por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad, y que, la Ley 8/2021 convierte en medida de apoyo voluntaria, ubicando esta figura en los artículos 256 a 262 del Código Civil, Sección 2ª, Capitulo I, De las medidas voluntarias de apoyo del Título XI del Código Civil, De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica.

He explicado en el pasado el apoderamiento preventivo, pero no está demás, recordar aunque sea en unas breves pinceladas su alcance y significado.

En este caso el poderdante con plena capacidad, otorga representación al apoderado expresamente para el supuesto de pérdida de facultades en el futuro, o incluye en un poder general una cláusula de subsistencia en el caso de concurrir la circunstancia descrita.

Entre las facultades que se otorgan al apoderado, se incluirá el ingreso en un centro de atención especializada determinado, o se enumerarán las cualidades que ha de reunir sin referirse a una entidad concreta.

No olvidemos que la eficacia del apoderamiento preventivo depende de la justificación de la pérdida de facultades de autogobierno responsable del poderdante que, se verificará como el lógico, mediante una comparecencia ante notario aportando el dictamen médico que lo acredite.

El poderdante presta su consentimiento a fin de que, en el futuro sea ingresado en el centro geriátrico indicado para su cuidado. El apoderado a su vez, una vez constatada la urgencia y necesidad de atenciones profesionales procederá al ingreso en cumplimiento de la voluntad manifestada anticipadamente.

Desde septiembre de 2021 no existe el procedimiento de modificación de la capacidad, en virtud de la entrada en vigor de la Ley 8/2021, alertamos de la posibilidad de que el otorgamiento de poderes se convierta en una vía de incapacitación encubierta.